被告人李宁，男，1970 年 10 月 17 日出生，汉族，中专文化， 系南京耀身公关礼仪服务中心、南京“正麒”演艺吧业主。因涉嫌 组织卖淫罪于 2003 年 8 月 18 日被刑事拘留，同年 9 月 25 日被取2003 年 1 月至 8 月，被告人李宁为营利，先后与刘超、冷成 宝等人预谋后，采取张贴广告、登报的方式招聘男青年做“公关人 员”，并制定了《公关人员管理制度》。人员”台费每次 80 元，包间费每人 50 元(由客人付)，包房过夜费必须要服从领导，外出 30 分钟必须向经理请假，经经 理或管理人员同意后方可外出，违者罚款 80 元；理，并在其经营的“金麒麟”、“廊桥”及“正麒”酒吧内将多名“公 关先生”多次介绍给男性顾客，由男性顾客将“公关人员”带至南京 市“新富城”大酒店等处从事同性卖淫活动。

  被告人李宁辩称，其行为不构成犯罪。其辩护人提出，刑法及 相关司法解释对同性之间的易是否构成卖淫未作明文规定，而 根据有关辞典的解释，卖淫是“指妇女出卖肉体”的行为。因此，组织男性从事同性卖淫活动的，不属于组织“卖淫”，不危害社会 公共秩序和良好风尚；依照罪刑法定原则，李宁的行为不构成犯罪。

  南京市秦淮区人民法院认为：被告人李宁以营利为目的，招募、 控制多人从事卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪，依法应予严惩。被告人李宁关于其行为不构成犯罪的辩解，其辩护人关于卖淫不包括男性之间的易的辩护意见不能成立。根据我们国家刑法规定，组 织卖淫罪是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，控制、管理多人 从事卖淫的行为；组织其他人卖淫中的“他人”，主要是指女性，也包括男性。被告人李宁以营利为目的，组织“公关人员”从事金钱 与性的交易活动，虽然该交易在同性之间进行，但该行为亦为卖淫 行为，亦妨害了社会治安管理秩序，破坏了良好的社会风尚，故李宁的行为符合组织卖淫罪的构成条件。据此，依照《中华人民共和 国刑法》第三百五十八条、第六十四条之规定，于 2004 年 2 月 17 日判决如下：

  一审判决后，被告人李宁不服，以组织同性卖淫不构成犯罪、 量刑过重为由，向南京市中级人民法院提出上诉。

  南京市中级人民法院经审理认为，原审判决认定上诉人李宁的 犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法， 应予维持。上诉人李宁所提上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，于 2004 年 4 月 30 日裁定如下：

  组织卖淫罪，是指组织其他人卖淫的行为。所谓“组织”，根据1992 年 12 月 11 日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行(全 国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定)的若干问题 的解答》(以下简称《解答》)第二条的规定，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。所谓“他人”， 从有关卖淫嫖娼犯罪的立法沿革显而易见，应当是既包括女性，也 包括男性。但是，何谓“卖淫”?对此，刑法本身及相关立法、司 法解释均未作出明确界定。

  本案中，被告人李宁的行为从其方式、对象看，显然符合组织卖 淫罪的特征。具体而言：(1)李宁通过张贴广告、登报的方式招聘多名男青年作“公关人员”，并为他们制定了严格的《管理制度》进行 约束。从《管理制度》的内容看，这些所谓“公关人员”的活动均由 李宁及其同伙刘超、冷成宝等人安排、布置、调度，亦即均在李宁等人的控制之下。由此可见，李宁的行为明显属于“组织”行为。(2) 李宁组织的虽是男性“公关人员”，但如前所述，组织卖淫罪的对象也可以是男性。因此，从对象上看，李宁的行为也符合组织卖 淫罪的特征。但是，李宁组织下的男性“公关人员”所从事的活动 是否属于、能否认定为“卖淫”呢?这是本案争执的焦点。在此问 题上，辩方给出了否定的回答。其主要理由是，根据有关辞典的解 释，“卖淫”是指妇女出卖肉体的行为，而涉案男性“公关人员”所从事的活动不符合这一特点；李宁的行为不构成组织卖淫罪。但 控方及审判机关则作出了肯定的回答。他们都以为，同性之间的金钱 与性的交易活动，也属于“卖淫”的一种；对被告人李宁应当以组织卖淫罪论处。

  我们赞同本案两审法院的意见。我们大家都认为，“卖淫”，就其常态 而言，虽是指女性以营利为目的，与不特定男性从事易的行为；但随着立法的变迁，对男性以营利为目的，与不特定女性从事易的行为，也应认定为“卖淫”；而随时代的发展、社会生活状 况的变化，“卖淫”的外延还可以、也应当逐步扩大，亦即还应 当包括以营利为目的，与不特定同性从事易的行为(为论述方 面，以下简称此种卖淫行为为“同性卖淫”)。对“卖淫”作如上 界定，并不违背刑法解释原理和罪刑法定原则，相反，是刑法立法精神的当然要求，主要理由是：

  (一)如上所述，至今，刑法本身及相关立法、司法解释均未曾对刑法中“卖淫”一词的内涵作出过明确界定，均未曾明确限定“卖 淫”仅限于异性之间的易行为。鉴此，认为“卖淫”也包括同 性卖淫，并不与现行立法和有效刑法解释相抵触；或者说，至少在形式上并不违背罪刑法定原则。

  (二)由于种种原因，辞典，尤其是非专业性辞典对某一刑法用语的解释，往往与我们对该刑法用语所作的规范解释不尽一致，有的甚 至与刑法本身规定相冲突。例如，根据有关辞典的解释，“卖淫”是 “指妇女出卖肉体”，而如上所述，在《关于严禁卖淫嫖娼的决定》作出后，刑法中的“卖淫”已明显不只限于妇女出卖肉体，也包括男性出卖肉体。再如，根据有关辞典的解释，“抢劫”是指“用 暴力把别人的东西夺过来，据为己有”，这一解释，不仅明显与刑 法第二百六十三条关于抢劫是“以暴力、胁迫或者其他方法”强行劫取公私财物的规定不尽一致，同时也模糊了抢劫与抢夺之间的界 限。等等。此种状况表明，辞典对刑法用语的解释不能是我们办 理具体案件的“法律依据”；不能以辞典的解释取代我们对刑法用语的规范解释；对刑法用语作出不同于辞典解释的专业解释并不必 然违背罪刑法定原则，相反，在有些场合下，是坚持罪刑法定原则 的当然要求。

  (三)我们大家都认为，刑法所规定的“卖淫”的本质特征是，其是以营利为目的，向不特定的人出卖肉体的行为。至于行为人的性别 是男是女，以及其对象是异性还是同性，均不是判断、决定行为人 的行为是否构成“卖淫”所要考察的因素。之所以这样理解，是因为无论是女性卖淫还是男性卖淫，无论是异性卖淫还是同性卖淫， 均违反了基本伦理道德规范，毒害了社会风气，败坏了社会良好风 尚。从此角度看，将同性卖淫归人“卖淫”范畴，以组织卖淫罪追究组织同性卖淫的行为人的刑事责任，并不违背而全部符合刑法有 关卖淫嫖娼犯罪规定的立法精神。

  (四)根据刑法解释原理，对刑法用语，应当适应社会持续健康发展，结合现实语境，作出符合同时代一般社会观念和刑法精神的解释。这 并不违背罪刑法定原则，相反是贯彻罪刑法定原则的当然要求。因 为：其一，“一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出现中形成的”；法律制定以后，其所使用的文字还会不断产生新的 含义；“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文 本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命”；在解释刑法时，必须正视刑法文本的开放性，适应社会生活事实的发展变化科学界定法律用 语的准确含义，不能将“熟悉与必须”相混淆，否则便会人为窒息刑 法的生命，使刑法惩治犯罪、保护法益的功能无法有效实现。其二，坚持罪刑法定原则不仅要求做到“法无明文规定不为罪， 法无明文规定不处罚”，也要求做到“法有明文规定应为罪，法有明文规定应处罚”；同时，将罪刑法定原则中的“法无明文规定” 曲解为“法无明确规定”是教条的、错误的，在有的场合下，甚至 可以说在很多场合下，即便刑法本身及有权刑法解释对某些行为 (实质是某些刑法用语)并未作出明确、具体的规定，但若能在准确 把握刑法精神、科学运用刑法解释原理的前提下，将该行为解释进刑法的明文规定之中，则对该行为进行定罪处罚就并不违反罪刑法 定原则，相反，恰恰是贯彻罪刑法定原则的当然要求。据此，结合 目前社会生活事实的发展变化——已出现同性卖淫行为；现时代一般社会观念对男性之间以营利为目的的易行为的认识——人 们已习惯用同性“卖淫”来指称此现状；以及刑法精神——禁止 任何有伤风化的淫媒行为，以组织卖淫罪追究本案被告人李宁的刑事责任，是符合罪刑法定原则的。